Τρόπος άσκησης ακυρωτικής αίτησης, απευθυνόμενης στο Συμβούλιο Επικρατείας

http://justiceforgreece.wordpress.com/2013/10/23/%CF%84%CF%81%CF%8C%CF%80%CE%BF%CF%82-%CE%AC%CF%83%CE%BA%CE%B7%CF%83%CE%B7%CF%82-%CE%B1%CE%BA%CF%85%CF%81%CF%89%CF%84%CE%B9%CE%BA%CE%AE%CF%82-%CE%B1%CE%AF%CF%84%CE%B7%CF%83%CE%B7%CF%82-%CE%B1%CF%80/

Η ακυρωτική αίτηση που απευθύνεται ενώπιον του Συμβουλίου Επικρατείας ασκείται με την κατάθεση του σχετικού δικογράφου είτε στη γραμματεία του, είτε σε οποιαδήποτε άλλη δημόσια αρχή, περιλαμβανομένης και της γραμματείας άλλου διοικητικού δικαστηρίου. Στην πρώτη περίπτωση αρκεί η καταχώρηση του δικογράφου σε ειδικό βιβλίο που τηρεί η γραμματεία του ΣτΕ και υπογράφει ο καταθέτης, ενώ στη δεύτερη περίπτωση καταχωρείται το δικόγραφο στο πρωτόκολλο εισερχόμενων της αρχής και συντάσσεται πράξη κατάθεσης, στην οποία μνημονεύεται ο αριθμός πρωτοκόλλου και η χρονολογία, και υπογράφεται από τον υπάλληλο που παρέλαβε το δικόγραφο και από τον καταθέτη.

Άν ασκηθεί ακυρωτική αίτηση, απευθυνόμενη στο ΣτΕ, με κατάθεση του δικογράφου στη γραμματεία άλλου διοικητικού δικαστηρίου, δίχως να συνταχθεί η προαναφερόμενη πράξη κατάθεσης, τότε η κατάθεση είναι άκυρη και η ακυρωτική αίτηση αποβαίνει απαράδεκτη (πλειοψ.).

ολομΣτΕ 1438/1996 [Κ. Μενουδάκος]

(Αναδημοσιεύεται απο το περιοδικό Διοικητική Δίκη για τις ανάγκες του επιστημονικού σχολιασμού)

Σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις[1], με τις οποίες αποσκοπείται να εξασφαλιστεί η γνησιότητα του δικογράφου και να αποτραπεί η δημιουργία αμφισβητήσεων ως προς την ημερομηνία κατάθεσής του, η οποία συνάπτεται με το εμπρόθεσμο ή μη της άσκησης του ένδικου μέσου, η αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας ασκείται με την κατάθεση του δικογράφου της είτε στη γραμματεία του δικαστηρίου αυτού είτε σε οποιαδήποτε άλλη δημόσια αρχή.

Για να είναι δε η κατάθεση έγκυρη στην πρώτη περίπτωση αρκεί η καταχώρηση του δικογράφου σε ειδικό βιβλίο τηρούμενο στη γραμματεία του Συμβουλίου της Επικρατείας, στο οποίο υπογράφει ο καταθέτης, ενώ στη δεύτερη περίπτωση απαιτείται αφενός να καταχωρείται το δικόγραφο στο πρωτόκολλο εισερχόμενων εγγράφων της οικείας αρχής και αφετέρου να συντάσσεται πράξη κατάθεσης, στην οποία πρέπει να μνημονεύεται ο αριθμός του πρωτοκόλλου και η χρονολογία, η πράξη δε αυτή πρέπει να υπογράφεται από τον υπάλληλο που παρέλαβε το δικόγραφο και από τον καταθέτη. Η τήρηση των διατυπώσεων αυτών, στις οποίες συμπράττει και ο ίδιος ο καταθέτης, δεν μπορεί να αναπληρωθεί από άλλους τρόπους κατάθεσης ή από άλλα έγγραφα ή άλλους τύπους, αφού κατά νόμο συνδέεται με την ίδια την εγκυρότητα της κατάθεσης (ολομΣτΕ 3338/1987. ΣτΕ 1890/1989, 1891/1989, 1993/1992, 1033/1993, 1277/1993), η πράξη δε κατάθεσης συντάσσεται στο σώμα του δικογράφου ή, σύμφωνα με την προαναφερόμενη νεότερη διάταξη του προστέθηκε με το άρθρο 1 § 10 ν. 1968/1991, σε ιδιαίτερο έγγραφο, σε αμφότερες όμως τις περιπτώσεις η πράξη πρέπει να περιέχει τα παραπάνω στοιχεία. Εξάλλου, ως δημόσια αρχή, στην οποία μπορεί να κατατεθεί το δικόγραφο της αίτησης ακύρωσης, νοούνται κατά τις παραπάνω διατάξεις και οι γραμματείες των λοιπών, εκτός του Συμβουλίου της Επικρατείας, δικαστηρίων. Κατά συνέπεια, και δεδομένου ότι ουδεμία διάκριση θεσπίζεται με το νόμο μεταξύ διοικητικών αρχών και γραμματειών δικαστηρίων ως προς τις διατυπώσεις, οι οποίες πρέπει, κατά τα προαναφερόμενα, να τηρούνται κατά την κατάθεση σε δημόσια αρχή αίτησης ακύρωσης απευθυνόμενης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι διατυπώσεις αυτές απαιτούνται και σε περιπτώσεις κατάθεσης του δικογράφου στη γραμματεία άλλου δικαστηρίου. Στην περίπτωση αυτή επομένως η μη προσήκουσα σύνταξη πράξης κατάθεσης έχει ως συνέπεια να καθίσταται μη έγκυρη η άσκηση του ένδικου μέσου. Αν και κατά τη γνώμη των συμβούλων Τ. Κουνδούρου, Χ. Γεραρή, Η. Παπαγεωργίου, Ι. Μαρή, Μ. Βροντάκη, Σ. Χαραλαμπίδη, Ν. Ντούβα, Κ. Μενουδάκου και Γ. Παπαμεντζελόπουλου, σε περίπτωση, κατά την οποία το δικόγραφο αίτησης ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατατίθεται στη γραμματεία άλλου δικαστηρίου, ο διαδικαστικός τύπος της σύνταξης πράξης κατάθεσης αναπληρώνεται, κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, με την τήρηση της διαδικασίας που προβλέπεται από τις διατάξεις αυτές για τις περιπτώσεις κατάθεσης ένδικου μέσου στη γραμματεία του ίδιου του Συμβουλίου της Επικρατείας, δηλαδή από την καταχώρηση στο κατά νόμο τηρούμενο βιβλίο κατάθεσης δικογράφων, στο οποίο υπογράφει το πρόσωπο που κατέθεσε το δικόγραφο, αφού, πάντως, με τον τρόπο αυτόν επιτυγχάνεται πλήρως ο προαναφερόμενος σκοπός του νομοθέτη. Κατά δε τη γνώμη των συμβούλων Α. Τσαμπάση και Ε. Δαρζέντα, οι παραπάνω διατάξεις απλώς διαγράφουν την τηρητέα διαδικασία για την παραλαβή και καταχώρηση των ένδικων μέσων από άποψη εσωτερικής οργάνωσης της υπηρεσίας και τις σχετικές υποχρεώσεις των υπαλλήλων που παραλαμβάνουν τα ένδικα μέσα, δεν έχουν δε οι διατάξεις αυτές, εφόσον δεν το ορίζουν ρητώς, την έννοια ότι καθιερώνουν διαδικαστικούς τύπους με ποινή απαραδέκτου του ένδικου μέσου, αλλ’ ούτε και θα ήταν δυνατό να έχουν τέτοια έννοια, διότι η οριστική απώλεια ένδικου μέσου για λόγο, μή οφειλόμενο σε παραλείψεις του διαδίκου, θα αποτελούσε ανεπίτρεπτη κατά το Σύνταγμα (άρθρο 20 § 1) και την ΕυρΣΔΑ (άρθρο 6 § 1) στέρηση της έννομης προστασίας. Συνεπώς, η τυχόν μη σύνταξη πράξης κατάθεσης ή η μη αναγραφή στην πράξη αριθμού πρωτοκόλλου, ιδίως οσάκις δεν αμφισβητείται η βεβαιούμενη ημερομηνία κατάθεσης, δεν άγει σε απόρριψη του ένδικου μέσου, δύναται δε να αναπληρωθεί και από σχετικές εγγραφές σε βιβλία και στοιχεία της υπηρεσίας. Αυτό, άλλωστε, ρητώς ορίζεται και με τις νεότερες διατάξεις των άρθρων 1 § 10 π.δ. 18/1989, άρθρο 19 § 7 και 40 § 2 ν. 1968/91, καθώς και άρθρο 19 § 7 π.δ. 18/89, με τις οποίες, ακριβώς ενόψει αντίθετης νομολογίας, ορίστηκε και ρητώς ότι η πράξη κατάθεσης του ένδικου μέσου δεν απαιτείται να συντάσσεται στο δικόγραφο, με την έννοια, προδήλως, ότι τόσο η πράξη κατάθεσης, στο σύνολό της, όσο και τα επί μέρους στοιχεία της δύναται να προκύπτουν και από άλλα στοιχεία και δημόσια έγγραφα της υπηρεσίας.

Παρατηρήσεις

Το ζήτημα του παραδεκτού της καταθέσεως αιτήσεως ακυρώσεως
σε άλλο δικαστήριο απο το Συμβούλιο της Επικρατείας

1. Με την σχολιαζόμενη απόφαση κορυφώνεται μια τάση του Ανωτάτου Διοικητικού μας Δικαστηρίου που από την πρώτη της εμφάνιση συνάντησε την δίκαιη αντίδραση της θεωρίας[2]. Η τάση να κηρύσσονται απαράδεκτες αιτήσεις ακυρώσεως κατατεθειμένες σε δημόσια αρχή επειδή δεν τηρήθηκε κάποιος από τους τύπους που περιγράφονται στις §§ 2,7 του άρθρου 19 π.δ. 18/89, ανεξάρτητα από το κατά πόσον η τυπική παράλειψή ανάγεται στην σφαίρα ευθύνης του δημοσίου υπαλλήλου ή του ιδιώτη που αναζητεί έννομη προστασία. Θεωρώ ότι με την απόφαση αυτή κορυφώνεται τούτη η τάση διότι εδώ η κατάθεση του ενδίκου βοηθήματος δεν έγινε σε οποιαδήποτε δημόσια αρχή εντεταγμένη στο πλαίσιο της εκτελεστική λειτουργίας αλλά σε τακτικό δικαστήριο, αφού πρώτα τηρήθηκαν όλοι οι τύποι που απαιτούνται τόσο για την κατάθεση του δικογράφου στο δικαστήριο αυτό όσο και για την κατάθεση δικογράφου στο Συμβούλιο της Επικρατείας κατά την § 1 του άρθρου 19.

2. Η λύση της πλειοψηφίας είναι λαθεμένη σε όλα τα ερμηνευτικά επίπεδα μεταξύ άλλων και για τους λόγους που επικαλούνται οι δύο μειοψηφίες, αλλά όχι μόνο γι’ αυτούς. Προσπαθώντας να συνοψίσω αντεπιχειρήματα κατά της θέσεως της ΣτΕ 1438/1996 θα ανέφερα κυρίως τα ακόλουθα.

α) Σε επίπεδο γραμματικό και συστηματικό, από το οποίο ενδεχομένως εκκινεί η σχολιαζόμενη θα πρέπει να υπομνησθεί η ύπαρξη του άρθρου 40 π.δ. 18/89 το οποίο, ορθά ερμηνευόμενο παραπέμπει ως προς το ζήτημα των ακυροτήτων στον Κώδικα Πολιτικής δικονομίας και συγκεκριμένα στο άρθρο 159, σχεδόν ταυτόσημο κατά το περιεχόμενο προς το άρθρο 69 § 1 ΚΦΔ[3].

Σύμφωνα με το άρθρο 159 ΚΠολΔ η παράβαση διατάξεως που ρυθμίζει τον τύπο διαδικαστικής πράξεως συνεπάγεται ακυρότητα μόνο εφόσον συντρέχει μια από τις περιοριστικά απαριθμούμενες περιπτώσεις. Θα πρέπει δηλαδή είτε την τήρηση της διατάξεως να την απαιτεί ρητά ο νόμος επί ποινή ακυρότητας (περίπτωση α), είτε για την παράβαση αυτή να επιτρέπεται αναίρεση ή αναψηλάφηση (περίπτωση β), είτε ο δικαστής να κρίνει ότι η παράβαση προκάλεσε στον διάδικο που την προτείνει βλάβη, η οποία δεν μπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά παρά μόνο με την κήρυξη της ακυρότητας (περίπτωση γ)[4]. Σοβαρά περιθώρια για την εφαρμογή των πραγματικών των περιπτώσεων(β) και (γ) δεν υπάρχουν[5]. Αλλά προσεκτική ανάγνωση του άρθρου 19 αποκλείει νομίζω και την εφαρμογή του πραγματικού της πρώτης περιπτώσεως. Το a contrario επιχείρημα από την § 7 του άρθρου 19, η οποία προστέθηκε με την νεώτερη διάταξη του άρθρου 1 § 10 ν. 1968/1991 σίγουρα δεν ικανοποιεί την νομοθετική προϋπόθεση για ρητή επισήμανση του odium της ακυρότητας.

Στο συστηματικό αυτό πλαίσιο θα έπρεπε να ενταχθεί κατά την εκτίμηση μου και η γνώμη της δεύτερης μειοψηφίας σύμφωνα με την οποία όλες οι κρίσιμες διατάξεις του άρθρου 19 απλώς διαγράφουν την τηρητέα διαδικασία για την παραλαβή και καταχώρηση των ένδικων μέσων από άποψη εσωτερικής οργανώσεως της υπηρεσίας καθώς και τις σχετικές υποχρεώσεις των υπαλλήλων που τα παραλαμβάνουν, δεν έχουν όμως την έννοια, εφόσον δεν το ορίζουν ρητά, ότι καθιερώνουν διαδικαστικούς τύπους με ποινή απαραδέκτου του ενδίκου μέσου[6]. Πράγματι σε τούτη την επιχειρηματολογία υφέρπει όλη η προβληματική της εφαρμογής του άρθρου 159 περ. (1) ΚΠολΔ. Και τούτο θα έπρεπε κατά την εκτίμησή μου να δηλώνεται ρητά.

β) Η πλειοψηφία αγνοεί κατά την διενέργεια του κατ’ εξοχήν δικανικού συλλογισμού, και ιδίως κατά την υπαγωγή, ολόκληρο το τελολογικό υπόβαθρο της προβληματικής παρόλο που όπως συνάγεται από τα obiter dicta έχει συνείδησή του. Πράγματι οι §§ 1-7 του άρθρου 19 αποσκοπούν αποκλειστικά και μόνο σε δύο σκοπούς. Αφενός μεν να εξασφαλιστεί η γνησιότητα του δικογράφου που κατατίθεται αφετέρου δε να αποτραπεί η δημιουργία αμφισβητήσεων ως προς την ημερομηνία καταθέσεως. Με την κατάθεση της αιτήσεως ακυρώσεως που απευθύνεται στο Συμβούλιο της Επικρατείας στην γραμματεία του διοικητικού πρωτοδικείου ή εφετείου κατά τον τύπο και την διαδικασία που περιγράφονται στο άρθρο 28 § 1 π.δ. 341/78, και ουσιαστικά παρομοιότυπα στο άρθρο 19 § 1 π.δ. 18/89 και 4 § 1 ν. 702/77 και οι δύο στόχοι (γνησιότητα-προσδιορισμός χρονικού σημείου ασκήσεως του ενδίκου βοηθήματος) ικανοποιούνται απόλυτα[7].

Ακόμα και αν λοιπόν οι §§ 2-7 περιέγραφαν τον τύπο και την διαδικασία καταθέσεως αιτήσεως ακυρώσεως σε δημόσια αρχή επί ποινή απαραδέκτου της ασκήσεως του ενδίκου βοηθήματος λόγω ακυρότητας της σχετικής διαδικαστικής πράξεως, όταν κάποια από τις διαδικαστικές προϋποθέσεις πληρώσεως του πραγματικού τους ελλείπει, η μεθοδολογικά ορθή αντιμετώπιση του ζητήματος δεν είναι η προσκόλληση στο γράμμα των ανωτέρω διατάξεων αλλά η τελολογική συστολή τους. Ούτε η § 2 ούτε η § 7 του άρθρου 19 π.δ. 18/89 εφαρμόζονται όταν η δημόσια αρχή στην οποία κατατίθεται η αίτηση ακυρώσεως είναι τακτικό διοικητικό δικαστήριο, έχουν δε κατά την κατάθεση αυτή τηρηθεί η διαδικασία και οι τύποι της § 1 του άρθρου 19 ή (και) της § 1 του άρθρου 18 π.δ. 341/78.

Την τελολογική αυτή συστολή επιχειρεί ουσιαστικά η πρώτη μειοψηφία της σχολιαζόμενης τονίζοντας ότι με την κατάθεση του δικογράφου μέσω καταχωρήσεως στο κατά νόμο τηρούμενο βιβλίο καταθέσεως δικογράφων, στο οποίο υπογράφει το πρόσωπο που κατέθεσε το δικόγραφο, ικανοποιείται πλήρως ο σκοπός του νομοθέτη. Και εδώ όμως απουσιάζει η σύνδεση του επιχειρήματος με την μεθοδολογία του δικαίου[8].

Στο επίπεδο της ορθότητας του διενεργούμενου από την πλειοψηφία υπαγωγικού συλλογισμού δημιουργεί απορίες η τουλάχιστον συσταλτική ερμηνεία της § 7 του άρθρου 19 που ουσιαστικά εισήγαγε εξαίρεση από την άκαμπτη ρύθμιση της § 2. Για την εγκυρότητα της καταθέσεως δεν απαιτείται πλέον σύνταξη της πράξεως καταθέσεως στο ίδιο το σώμα του δικογράφου αλλά αρκεί η σύνταξή της σε ιδιαίτερο έγγραφο. Ως τέτοιο δημόσιο έγγραφο με αυξημένη αποδεικτική ισχύ μπορεί κάλλιστα όμως να νοηθεί το βιβλίο καταθέσεως δικογράφων που τηρείται στις γραμματείες των δικαστηρίων.

Άλλωστε τόσο το άρθρο 1 § 10 ν. 1968/91 όσο και η χαριστική διάταξη του άρθρου 40 § 2 ν. 1968/91(9)[9], η οποία έδωσε την δυνατότητα εκ νέου ασκήσεως ενδίκων μέσων ή βοηθημάτων που απορρίφθηκαν ως απαράδεκτα από το Συμβούλιο της Επικρατείας ή και τα διοικητικά δικαστήρια είτε λόγω συντάξεως της πράξεως καταθέσεως σε ιδιαίτερο έγγραφο, είτε λόγω μη καταχωρίσεως της καταθέσεως στο βιβλίο δικογράφων ή το πρωτόκολλο ή το βιβλίο διεκπεραιώσεως, δηλώνουν σαφώς τις προθέσεις του νομοθέτη: να μην χάνει την δυνατότητα δικαστικής προστασίας του ο πολίτης από σφάλματα τυπικά που οφείλονται στην συμπεριφορά και τις ενέργειες των δημοσίων αρχών και όχι τις δικές του. Η αβασάνιστη κήρυξη απαραδέκτων δίχως σαφές νομοθετικό έρεισμα παρά την δηλωμένη νομοθετική αυτή βούληση δεν συνιστά σίγουρα την δικαιοκρατικότερη μέθοδο προς ελάφρυνση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου μας από τον όγκο των υποθέσεων που το βαρύνουν. Ιδίως αν σκεφθεί κανείς ότι το ζήτημα αυτό απασχόλησε την ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας.

δ) Είναι όμως κυρίως εντυπωσιακό ότι η πλειοψηφία αλλά και η πρώτη μειοψηφία της σχολιαζόμενης παραγνωρίζουν την προφανή συνταγματική διάσταση του θέματος.

Από την στιγμή που το γράμμα των §§ 2, 7 του άρθρου 19 δεν είναι σαφές, το πεδίο για την σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία των κρίσιμων διατάξεων είναι ανοιχτό[10].

Και δεν νομίζω ότι θα ήταν κανείς έτοιμος, ενόψει των προεκτεθέντων επιχειρημάτων, να διαφωνήσει ως προς τη θέση ότι την ικανοποίηση του θεμελιώδους δικαιώματος του άρθρου 20 § 1 Συντ. διασφαλίζει πληρέστερα και αποτελεσματικότερα η ερμηνεία αυτή που δεν οδηγεί στο απαράδεκτο του ενδίκου βοηθήματος όταν κάποια από τις τυπικές προϋποθέσεις της § 2 του άρθρου 19 π.δ. 18/89 δεν έχει τηρηθεί.

Αλλά ακόμα και αν το συμπέρασμα αυτό μπορούσε να συναχθεί ρητά από τις κρίσιμες διατάξεις, οι τελευταίες θα ελέγχονταν ως αντισυνταγματικές τουλάχιστον στο μέτρο που θα κατελάμβαναν και περιπτώσεις καταθέσεως της αιτήσεως ακυρώσεως σε άλλο δικαστήριο κατά τον τύπο της § 1 του άρθρου 19. Αυτή η περί αντισυνταγματικότητας επιχειρηματολογία θα μπορούσε να στηριχθεί κυρίως στους ακόλουθους ερμηνευτικούς τόπους.

Το άρθρο 20 § 1 περιορίζεται από τον κοινό νομοθέτη πέρα από τα όρια που θέτει η αρχή της αναλογικότητας. Τον περιορισμό δεν δικαιολογεί οποιαδήποτε τελολογία με σαφές έρεισμα στην έννομη τάξη μας, πολύ δε περισσότερο αρχή συνταγματικού επιπέδου ή μη.

Ο ιδιώτης δεν απολαμβάνει δικαστικής προστασίας εκ σφάλματος – υπαιτίου ή μη – της δημόσιας αρχής, δηλ. του αντιδίκου του εν ευρεία έννοια. Αξιώνεται από αυτόν γνώση διαδικαστικών τύπων καλύτερη από την γνώση της δημόσιας αρχής που είναι επιφορτισμένη με την τήρησή τους, επί ποινή απαραδέκτου του ασκούμενου ενδίκου βοηθήματος. Η παραβίαση του άρθρου 25 § 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 20 § 1 την Συντ. είναι κατάφωρη. Τα κρατικά όργανα αντί να διασφαλίζουν την ακώλυτη άσκηση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας την παρακωλύουν και με την συνδρομή της νομολογίας αναιρούν πλήρως το συνταγματικό δικαίωμα.

ε) Είναι αξιέπαινο ότι η δεύτερη μειοψηφία (Α. Τσαμπάση- Ε. Δαρζέντας) εισάγει ορθά στην προβληματική το άρθρο 6 § 1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.

Πράγματι, όπως πειστικά έδειξε ο Π.Μ. Ευστρατίου σε πρόσφατη μονογραφία του[11] για το δικαίωμα δικαστικής προστασίας σε διοικητικές διαδικασίες κατά το άρθρο 6 § 1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των δικαιωμάτων του ανθρώπου, ένα σημαντικό μέρος διαφορών που κατά την ελληνική αλλά και άλλες ευρωπαϊκές έννομες τάξεις υπάγονται στην δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων θα πρέπει να υπαχθούν υπό την κρίσιμη διάταξη της ΕΣΔΑ. Κρίσιμο για αυτή την υπαγωγή είναι μόνο το εάν η αμφισβήτηση, λαμβανομένης υπόψη της συνολικής δομής της έννομης τάξεως αφορά έννομη θέση που μπορεί να ενταχθεί στον ιδιωτικό τομέα, χωρίς αντίθετα να είναι αποφασιστικό αν η εκάστοτε εθνική έννομη τάξη εντάσσει την συγκεκριμένη αξίωση στο ιδιωτικό ή στο δημόσιο δίκαιο, αν αντιπαρατίθενται ιδιώτες και από τις δύο πλευρές της έννομης σχέσεως, σε ποία δικαιοδοσία υπάγεται η σχετική διαφορά κατά το εθνικό δίκαιο, ή αν παρέχεται και η δικαστική οδός[12].

Έτσι, διαφορές που αφορούν συμβατικά δικαιώματα, την ιδιοκτησία, τις προσωπικές σχέσεις του ατόμου αλλά και την επαγγελματική του ελευθερία, υπάγονται κατά την νομολογία του Στρασβούργου στο άρθρο 6 ΕΣΔΑ, ακόμα και αν υπόκεινται σε διοικητικές άδειες και ελέγχους ή βασίζονται σε κρατική παραχώρηση. Αντίθετα δεν συνιστούν δικαιώματα αστικής φύσεως (”civil rights”- ”droits de caractere civil”) αξιώσεις που αφορούν ιδιαίτερο νομικό καθεστώς που υπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, όπως λ.χ. πολιτικά δικαιώματα ή αξιώσεις που πηγάζουν από την δημοσιοϋπαλληλική ή στρατιωτική έννομη σχέση[13].

Όσο πάντως και να είναι δύσκολο να διακριβωθεί in concreto ποίες διοικητικές διαφορές υπάγονται στην εγγύηση δικαστικής προστασίας του άρθρου 6 § 1 ΕΣΔΑ τα διοικητικά – αλλά και τα πολιτικά – δικαστήριά μας οφείλουν πριν επικαλεστούν την διάταξη να διερευνούν το ζήτημα του πεδίου εφαρμογής της προκειμένου να προβούν στην κρίσιμη υπαγωγή. Τούτο προϋποθέτει ακριβή προσδιορισμό της φύσεως της διαφοράς ως προς το ουσιαστικό της περιεχόμενο και τις έννομες συνέπειες που συνάπτει σ’ αυτή η εθνική έννομη τάξη μας προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσον αφορά άμεσα τομέα διαμορφώσεως του ιδιωτικού βίου του ατόμου. Ο αναγκαίος αυτός υπαγωγικός συλλογισμός δεν ανευρίσκεται στην δεύτερη μειοψηφία της σχολιαζόμενης, όπου δεν γίνεται καν λόγος για την φύση της διαφοράς. Αν πάντως η συγκεκριμένη διαφορά υπάγονταν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 6 § 1 ΕΣΔΑ, όλα τουλάχιστον τα επιχειρήματα που αναφέρθηκαν σχετικά με την αντισυνταγματικότητα της λύσεως που επιλέχθηκε από την πλειοψηφία, διεκδικούν ισχύ και εδώ.

3. Τέτοιας μορφής ζητήματα θα μπορούσαν να αντιμετωπιστούν και υπό μια ακόμη οπτική γωνία. Ακόμα και αν αγνοούνταν όλα τα προηγούμενα επιχειρήματα με συνέπεια η κατάθεση της αιτήσεως ακυρώσεως να είναι άκυρη λόγω παραβάσεως του άρθρου 19 π.δ. 18/89 και το ένδικο βοήθημα της αιτήσεως ακυρώσεως απαράδεκτο, η απώλεια της προθεσμίας προσφυγής στα διοικητικά δικαστήρια και κατ’ ακολουθία της αξιώσεως δικαστικής προστασίας θα έπρεπε να μπορεί να θεραπευθεί μέσω της δυνατότητας επαναφοράς των πραγμάτων στην πρότερα κατάσταση[14].

Το άρθρο 40 π.δ. 18/89 καθιστά δυνατή την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 152 ΚΠολΔ στην έννομη σχέση διοικητικού δικαίου και στην διοικητική δίκη. Περιπτώσεις όπως αυτή της σχολιαζόμενης κατά τις οποίες η απώλεια προθεσμίας παροχής έννομης προστασίας ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων οφείλεται σε πράξεις ή παραλείψεις των δημοσίων αρχών θα έπρεπε να αντιμετωπίζονται ως περιπτώσεις ανωτέρας βίας. Ο όρος ”ανώτερα βία” αναλογικά προσαρμοζόμενος στα δεδομένα της διοικητικής έννομης σχέσεως θα έπρεπε να καταλαμβάνει κάθε περίπτωση που ο ιδιώτης εμποδίστηκε δίχως υπαιτιότητά του στην πρώτη τήρηση προθεσμίας ενδίκου βοηθήματος ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων. Η αξίωση επαναφοράς των πραγμάτων στην πρότερα κατάσταση θα έπρεπε δε να ενεργοποιείται σε κάθε περίπτωση που η απώλεια της προθεσμίας θα οφείλετο σε δόλια ή βαρέως αμελή συμπεριφορά του Κράτους, του οιονεί δηλ. αντιδίκου του πολίτη[15].

Ένας μελλοντικός κώδικας διοικητικής δικονομίας δεν θα έπρεπε να παραλείψει την ρύθμιση του ζητήματος της επαναφοράς των πραγμάτων στην πρότερα κατάσταση σε μια κατεύθυνση όπου είτε η έννοια της ανώτερης βίας να έχει το μεγαλύτερο δυνατό εύρος είτε ο ”δόλος” του αντιδίκου του άρθρου 152 ΚΠολΔ να επεκτείνεται και στην -βαρέως τουλάχιστον- αμελή συμπεριφορά όχι μόνο του αντιδίκου σε στενή έννοια αλλά των δημοσίων αρχών στο σύνολό τους.

Πάνος Λαζαράτος

επικ. καθηγητής του πανεπιστημίου Αθηνών

http://kostasbeys.gr/articles.php?s=5&mid=1479&mnu=3&id=19262

Συμβούλιο της Επικρατείας – Ένδικα μέσα – Αίτηση ακύρωσης

Αρθρο 45. (άρθρο 27 ν. 702/1977, 3 παρ. 2 ν. 1470/1984). Προσβαλλόμενες πράξεις. 1. Η αίτηση ακυρώσεως για υπέρβαση εξουσίας ή παράβαση νόμου επιτρέπεται μόνο κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, που δεν υπόκεινται σε άλλο ένδικο μέσο ενώπιον δικαστηρίου. 2. Η αίτηση ακυρώσεως είναι απαράδεκτη αν στρέφεται κατά εκτελεστής πράξης, κατά της οποίας προβλέπεται από το νόμο ενδικοφανής προσφυγή, που ασκείται κατά νόμο μέσα σε ορισμένη προθεσμία ενώπιον του οργάνου που έχει εκδώσει την πράξη ή άλλου οργάνου και καθιστά δυνατή την επανεξέταση της υπόθεσης κατ` ουσίαν. Στην περίπτωση αυτή η αίτηση ακυρώσεως επιτρέπεται μόνο κατά της πράξης που εκδίδεται επί της προσφυγής. Αν παρέλθει η προθεσμία που τάσσει τυχόν ειδικώς ο νόμος για την έκδοση αποφάσεως επί της ανωτέρω προσφυγής ή, σε περίπτωση που δεν τάσσεται τέτοια προθεσμία, αν παρέλθει άπρακτο τρίμηνο από την υποβολή της προσφυγής, η αίτηση ακυρώσεως ασκείται κατά της τεκμαιρόμενης, από την πάροδο της προθεσμίας, απορρίψεως της προσφυγής. Με την αίτηση ακυρώσεως που ασκήθηκε κατά της τεκμαιρόμενης απόρριψης λογίζεται ότι συμπροσβάλλεται και η απόφαση επί της προσφυγής που τυχόν εκδόθηκε οποτεδήποτε έως τη συζήτηση. Η απόφαση αυτή μπορεί πάντως και αυτοτελώς να προσβληθεί με αίτηση ακυρώσεως. 3. Σε περίπτωση διοικητικής διαδικασίας που προβλέπει περισσότερα στάδια για την κατ`ουσίαν κρίση της υπόθεσης, αν το όργανο ενδιάμεσης βαθμίδας παραλείψει να αποφανθεί μέσα στη νόμιμη προθεσμία επί της προσφυγής που απευθύνεται σ` αυτό, ή, αν δεν τάσσεται τέτοια προθεσμία, μέσα σε ένα τρίμηνο από την υποβολή της προσφυγής, ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα να προσφύγει μέσα στην νόμιμη προθεσμία κατά της παράλειψης στο σύνολό της. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου. 4. Στις περιπτώσεις που ο νόμος επιβάλλει σε κάποια αρχή να ρυθμίσει συγκεκριμένη σχέση με την έκδοση εκτελεστής πράξης, η οποία υπάγεται στους όρους της παραγράφου 1, η αίτηση ακυρώσεως είναι δεκτή και κατά της παράλειψης της αρχής να προβεί σε οφειλόμενη νόμιμη ενέργεια. Η αρχή θεωρείται ότι αρνείται την ενέργεια αυτή όταν παρέλθει άπρακτη η ειδική προθεσμία που τυχόν τάσσει ο νόμος, διαφορετικά όταν παρέλθει τρίμηνο από την υποβολή της σχετικής αιτήσεως στη Διοίκηση, η οποία είναι υποχρεωμένη να χορηγεί ατελώς βεβαίωση για την ημέρα υποβολής της αίτησης αυτής. Αίτηση ακυρώσεως που ασκείται πριν παρέλθουν οι παραπάνω προθεσμίες είναι απαράδεκτη. Με την αίτηση ακυρώσεως που ασκείται παραδεκτώς κατά σιωπηρής αρνήσεως λογίζεται ότι συμπροσβάλλεται και η τυχόν μεταγενέστερη ρητή αρνητική πράξη της Διοίκησης, η οποία μπορεί πάντως να προσβάλλεται και αυτοτελώς. 5. Δεν υπόκεινται σε αίτηση ακυρώσεως οι κυβερνητικές πράξεις και διαταγές, που ανάγονται στη διαχείριση της πολιτικής εξουσίας. ***Παρατήρηση:Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 15 (“Προθεσμία διεκπεραίωσης υποθέσεων”) του Ν. 1943/1991, ΦΕΚ Α 50: “Οι ρυθμίσεις του άρθρου αυτού έχουν ως σκοπό τη δραστηριοποίηση των υπηρεσιών για την ταχεία εξυπηρέτηση των πολιτών και δεν επηρεάζουν τις οικίες προθεσμίες της ακυρωτικής διαδικασίας του άρθρου 45 του π.δ. 18/1989″. “6. Σε περίπτωση έλλειψης ομοδικίας, η αίτηση ακυρώσεως κρατείται ως προς τον πρώτο αιτούντα και τους ομόδικους με αυτόν και διατάσσεται ο χωρισμός ως προς τους υπόλοιπους. Σε περίπτωση έλλειψης συνάφειας, η αίτηση ακυρώσεως κρατείται ως προς την πρώτη προσβαλλόμενη πράξη και τις συναφείς με αυτήν και διατάσσεται ο χωρισμός ως προς τις υπόλοιπες.” *** Η παρ.6 προστέθηκε με την παρ.9 άρθρ.22 Ν.3226/2004,ΦΕΚ Α 24/4.2.2004. Με την παρ.10 του αυτού άρθρου και νόμου ορίζεται ότι: “10. Οι διατάξεις των προηγούμενων παραγράφων καταλαμβάνουν και τις εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού διαφορές. Ενδικα βοηθήματα ή μέσα που απορρίφθηκαν ως απαράδεκτα από το Συμβούλιο τις Επικρατείας ή τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια μετά την 1.1.2000 για μη καταβολή ή ελλιπή καταβολή παραβόλου, μπορούν να ασκηθούν εκ νέου μέσα σε προθεσμία δύο (2) μηνών από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού”.

Αρθρο 46. (άρθρα 28 ν.702/1977, 3 παρ. 3 ν. 1470/1984). Προθεσμία. 1. Η αίτηση ακυρώσεως ασκείται, ενδεικτικώς δεν ορίζεται διαφορετικά, μέσα σε προθεσμία εξήντα ημερών που αρχίζει από την επόμενη της κοινοποίησης της προσβαλλόμενης πράξης ή της δημοσίευσής της, αν την τελευταία επιβάλλει ο νόμος ή, διαφορετικά, από τότε που ο αιτών, έλαβε πλήρη γνώση της πράξης. Στις περιπτώσεις των παραγράφων 2,3 και 4 του άρθρου 45 η προθεσμία αρχίζει από την παρέλευση των προθεσμιών που ορίζουν οι διατάξεις αυτές. *** ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Περί της ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ της διάταξης της παρ.1 του άρθρου 46 του παρόντος νόμου βλέπε σχετικά στην υπ` αριθμ. 3202/2009 απόφαση ΣΤΕ. 2. Κάθε διοικητική προσφυγή, εκτός από εκείνη που προβλέπεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 45 του παρόντος, καθώς και η απλή αίτηση θεραπείας δι` αναφοράς στην αρχή που έχει εκδώσει την πράξη ή στην προϊσταμένη αρχή, διακόπτει την προθεσμία της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου για το χρονικό διάστημα που ορίζεται για την έκδοση σχετικής πράξεως ή, αν τέτοιο χρονικό διάστημα δεν ορίζεται για 30 ημέρες ή έως την κοινοποίηση ή την πλήρη γνώση της απάντησης της Διοικήσεως εφόσον αυτές πραγματοποιήθηκαν πριν παρέλθουν οι προθεσμίες αυτές. 3. Η διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 41 του παρόντος για την παράταση εφαρμόζεται και στην εξηκονθήμερη προθεσμία για την άσκηση της αίτησης ακυρώσεως. ***ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Με το άρθρο 4 Ν.2479/1997,ΦΕΚ Α 67 ορίζεται ότι: 1.α. Οι προθεσμίες για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων και μέσων ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αναστέλλονται για το χρονικό διάστημα από 1ης έως 31ης Αυγούστου. Δεν θίγεται η ισχύουσα νομοθεσία που αφορά τις προθεσμίες του Δημοσίου και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. β. Οι διατάξεις του προηγούμενου εδαφίου ισχύουν και για τις εκκρεμείς υποθέσεις”.

Αρθρο 47. (άρθρο 47 ν.δ. 170/1973). Εννομο συμφέρον. 1. Αίτηση ακυρώσεως δικαιούται να ασκήσει ο ιδιώτης ή το νομικό πρόσωπο, τους οποίους αφορά η διοικητική πράξη ή των οποίων έννομα συμφέροντα, έστω και μη χρηματικά, προσβάλλονται από αυτήν. 2. Αίτηση ακυρώσεως διαιούται να ασκήσει και εκείνος που είναι μέλος του διοικητικού οργανισμού ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, αν κατά την κατάρτιση των αποφάσεών τους έχουν παραβλεφθεί τα νόμιμα δικαιώματά του ως μέλους.

Αρθρο 48. (άρθρο 48 ν.δ. 170/ 1973). Λόγοι ακυρώσεως. Λόγοι που θεμελιώνουν την αίτηση ακυρώσεως είναι: 1) Αναρμοδιότητα της διοικητικής αρχής που εξέδωσε την πράξη. 2) Παράβαση ουσιώδους τύπου που έχει ταχθεί για την ενέργεια της πράξης. 3) Παράβαση κατ` ουσίαν διάταξης του νόμου. 4) Κατάχρηση εξουσίας, όταν η πράξη της Διοίκησης φέρει μεν καθεαυτήν όλα τα στοιχεία της νομιμότητας, γίνεται, όμως για σκοπό καταδήλως άλλον από εκείνον για τον οποίον έχει νομοθετηθεί.

Αρθρο 49. (άρθρα 49, παρ. 1, 3, 4 ν.δ. 170/1973, 29 ν. 702/1977). Παρέμβαση. 1. Οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον μπορεί να παρέμβει στη δίκη επί αιτήσεως ακυρώσεως, μόνο για τη διατήρηση της ισχύος της προσβαλλόμενης πράξης. 2. Η παρέμβαση ασκείται επί ποινή απαραδέκτου με δικόγραφο που κατατίθεται κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 19 παρ. 1 του παρόντος και κοινοποιείται με επιμέλεια του παρεμβαίνοντος, έξι τουλάχιστον πλήρεις ημέρες πριν από τη συζήτηση, με επίδοση κυρωμένου αντιγράφου προς τους διαδίκους. 3. Η παράγραφος 6 του άρθρου 21 έχει εφαρμογή και στην περίπτωση αυτή. 4. Οι διατάξεις του άρθρου 18 για τον αντίκλητο έχουν εφαρμογή και στην παρέμβαση. *** ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Με την παρ.1 άρθρο 1 Ν.2479/1997 ορίζεται ότι: “1.α. Σε δίκη ενώπιον του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου, της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου ή της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στην οποία, εν όψει των ισχυρισμών των διαδίκων ή της τυχόν παραπεμπτικής απόφασης, τίθεται ζήτημα αν διάταξη τυπικού νόμου είναι σύμφωνη προς το Σύνταγμα ή όχι, έχουν το δικαίωμα να ασκήσουν παρέμβαση φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή ενώσεις προσώπων, τα οποία δικαιολογούν έννομο συμφέρον σε σχέση με την κρίση του ζητήματος αυτού, εφόσον το αυτό ζήτημα εκκρεμεί σε δίκη ενώπιον άλλου δικαστηρίου ή δικαστικού σχηματισμού του αυτού κλάδου δικαιοσύνης στην οποία είναι διάδικοι. Δικαίωμα άσκησης παρέμβασης έχει σε κάθε περίπτωση ο Υπουργός Δικαιοσύνης, εφόσον δεν είναι ήδη διάδικος. Η παράγραφος αυτή δεν έχει εφαρμογή σε δίκες ενώπιον της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου επί ποινικών υποθέσεων. β. Ο παρεμβαίνων με βάση το προηγούμενο εδάφιο νομιμοποιείται να προβάλει απόψεις και επιχειρήματα αναφερόμενα αποκλειστικά σε ζητήματα συνταγματικότητας που έχουν τεθεί. Η εκδιδόμενη απόφαση δεν παράγει έννομα αποτελέσματα για τον παρεμβαίνοντα αυτόν. γ. Η κατά το εδάφιο α`παρέμβαση ενώπιον του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου και της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου ασκείται σύμφωνα με τα άρθρα 13 του Κώδικα “περί του κατά το άρθρο 100 του Συντάγματος Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου” (ν.345/1976, ΦΕΚ 141 Α`), 49 του π.δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ 8Α`), 81 παρ.1 του Κ.Πολ.Δ. και 14 του π.δ/τος 1225/1981 (ΦΕΚ 304 Α`), αντιστοίχως. ***ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Με το άρθρο 4 Ν.2479/1997,ΦΕΚ Α 67 ορίζεται ότι: 1.α. Οι προθεσμίες για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων και μέσων ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αναστέλλονται για το χρονικό διάστημα από 1ης έως 31ης Αυγούστου. Δεν θίγεται η ισχύουσα νομοθεσία που αφορά τις προθεσμίες του Δημοσίου και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. β. Οι διατάξεις του προηγούμενου εδαφίου ισχύουν και για τις εκκρεμείς υποθέσεις”.

Αρθρο 50. (άρθρα 50, παρ. 1, 2, 3, 5 ν.δ. 170/1973, 30 ν.702/1977). Συνέπειες απόφασης. 1. Η απόφαση που δέχεται την αίτηση ακυρώσεως απαγγέλει την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης και συνεπάγεται νόμιμη κατάργησή της έναντι όλων, είτε πρόκειται για κανονιστική είτε πρόκειται για ατομική πράξη. 2. Η απόρριψη της αίτησης δεν αποκλείει την άσκηση του ενδίκου αυτού μέσου κατά της ίδιας πράξης από άλλον που έχει το δικαίωμα αυτό. 3. Στις περιπτώσεις παραλείψεων όταν το Συμβούλιο δέχεται την αίτηση παραπέμπει την υπόθεση στην αρμόδια αρχή για να εκτελέσει την οφειλόμενη ενέργεια. 4. Οι διοικητικές αρχές, σε εκτέλεση της υποχρέωσής τους κατά το άρθρο 95 παρ. 5 του Συντάγματος, πρέπει να συμμορφώνονται ανάλογα με κάθε περίπτωση, με θετική ενέργεια προς το περιεχόμενο της απόφασης του Συμβουλίου, ή να απέχουν από κάθε ενέργεια που είναι αντίθετη προς όσα κρίθηκαν από αυτό. Ο παραβάτης, εκτός από τη δίωξη κατά το άρθρο 259 του Ποινικού Κώδικα, υπέχει και προσωπική ευθύνη για αποζημίωση. 5. Οι αποφάσεις της Ολομελείας, ακυρωτικές και απορριπτικές, καθώς και των Τμημάτων, αποτελούν μεταξύ των διαδίκων δεδικασμένο που ισχύει και σε κάθε υπόθεση ή διαφορά ενώπιον δικαστικής ή άλλης αρχής, κατά την οποία προέχει το διοικητικής φύσεως ζήτημα που κρίθηκε από το Συμβούλιο.

Αρθρο 51. (άρθρο 51 ν.δ. 170/1973). Τριτανακοπή. 1. Τρίτος, που βλάπτεται από την ακυρωτική απόφαση, δικαιούται να την ανακόψει μέσα σε προθεσμία εξήντα ημερών, η οποία αρχίζει από την κοινοποίηση της απόφασης προς αυτόν, ή αφότου έλαβε γνώση της απόφασης με οποιοδήποτε άλλο τρόπο. 2. Στερείται το δικαίωμα ανακοπής ο τρίτος, στον οποίο με επιμέλεια του εισηγητή κοινοποιήθηκε αντίγραφο της αίτησης ακυρώσεως με σημείωση της δικασίμου, είκοσι πλήρεις ημέρες πριν από αυτήν, καθώς και οποιοδήποτε άσκησε παρέμβαση κατά τη συζήτηση. 3. Οι διατάξεις του παρόντος που αφορούν την προδικασία, τη συζήτηση και την έκδοση απόφασης επί της αιτήσεως ακυρώσεως, εφαρμόζονται αναλόγως και για την τριτανακοπή. ***ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΗ: Με το άρθρο 4 Ν.2479/1997,ΦΕΚ Α 67 ορίζεται ότι: 1.α. Οι προθεσμίες για την άσκηση των ενδίκων βοηθημάτων και μέσων ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αναστέλλονται για το χρονικό διάστημα από 1ης έως 31ης Αυγούστου. Δεν θίγεται η ισχύουσα νομοθεσία που αφορά τις προθεσμίες του Δημοσίου και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. β. Οι διατάξεις του προηγούμενου εδαφίου ισχύουν και για τις εκκρεμείς υποθέσεις”.

Αρθρο 52. (άρθρα 52 Ν.Δ. 170/1973, 3 παρ 4 Ν. 1470/1984). Αναστολή εκτελέσεως. “Αρθρο 52 ***βλ. την υπ΄ αριθμόν 7004/3/40-θ`/23-4-2004 Απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης (ΦΕΚ Β` 649/4.5.2004)”Μεταβίβαση αρμοδιοτήτων Υπουργού Δημόσιας Τάξης σε υφιστάμενα υπηρεσιακά όργανα”. 1. Αν υποβληθεί αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, ο αρμόδιος Υπουργός και επί νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου το ανώτατο διοικητικό όργανό τους μπορεί, μετά από αίτηση εκείνου που άσκησε αίτηση ακυρώσεως, να διατάξει την αναστολή εκτέλεσης της προσαβαλλόμενης πράξης. 2. Επιτροπή που συγκροτείται κάθε φορά από τον Πρόεδρο του Συμβουλίου ή του αρμόδιου τμήματος και απαρτίζεται από τον ίδιο ή το νόμιμο αναπληρωτή του, τον εισηγητή της υπόθεσης και ένα σύμβουλο, μπορεί, μετά από αίτηση εκείνου που άσκησε αίτηση ακυρώσεως, να αναστείλει την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση η οποία εκδίδεται σε συμβούλιο. “Ο Πρόεδρος του Συμβουλίου ή του αρμόδιου Τμήματος μπορεί να εισάγει αίτηση, λόγω της σπουδαιότητας των ζητημάτων που ανακύπτουν, στην Επιτροπή υπό πενταμελή σύνθεση. Αν Επιτροπή Τμήματος διαπιστώνει αντίθετη νομολογία, παραπέμπει με πρακτικό της την αίτηση στην Επιτροπή της Ολομέλειας υπό πενταμελή σύνθεση, στην οποία, πέραν του Πρόεδρου, συμμετέχουν σύμβουλοι. Ως εισηγητής ενώπιον αυτής παραμένει εκείνος που είχε ορισθεί αρχικά, σύμβουλος ή πάρεδρος. Οι πάρεδροι συμμετέχουν στις Επιτροπές της διάταξης αυτής με αποφασιστική ψήφο.” *** Τα άνω εντός ” ” εδάφια προστέθηκαν στη παρ.2 με το άρθρο 10 Ν.3900/2010, ΦΕΚ Α 213/17.12.2010.`Εναρξη ισχύος από την 1η Ιαναουαρίου 2011. 3. Η αίτηση πρέπει να διαλαμβάνει τους ειδικούς λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν την αναστολή εκτέλεσης στη συγκεκριμένη περίπτωση. Με πράξη που συντάσσεται πάνω στο δικόγραφο της αίτησης, ο Πρόεδρος του Συμβουλίου ή του αρμόδιου Τμήματος τάσσει προθεσμία στον αρμόδιο Υπουργό ή το αρμόδιο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου για να διαβιβάσουν στο Συμβούλιο το φάκελο και τις απόψεις της Διοίκησης επί της υποθέσεως. Μέχρι της λήξη της ίδιας προθεσμίας ο αιτών οφείλει να προσκομίσει τα αποδεικτικά στοιχεία στα οποία στηρίζει τους ισχυρισμούς του. Η προθεσμία αυτή κινείται από την κοινοποίηση, με επιμέλεια του διαδίκου, στον Υπουργό ή στο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, αντιγράφου του δικογράφου της αίτησης με την πράξη του Προέδρου. “Με την κοινοποίηση αυτή γίνονται και οι κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 21 κοινοποιήσεις, με επιμέλεια του αιτούντος.” *** Το τελευταίο εδάφιο της παρ.3 προστέθηκε με το άρθρο 34 παρ.1 Ν.3772/2009,ΦΕΚ Α 112/10.7.2009. 4.”Με εντολή του Προέδρου ή του εισηγητή της υποθέσεως αντίγραφα της αιτήσεως αναστολής, της αιτήσεως ακυρώσεως και της πράξεως ορισμού δικασίμου, κοινοποιούνται, με επιμέλεια του αιτούντος, σε εκείνον που έχει δικαίωμα να παρέμβει στην ακυρωτική δίκη.” Ο τελευταίος δικαιούται να υποβάλλει ενώπιον της Επιτροπής υπόμνημα και πριν ακόμη ασκήσει παρέμβαση. Το υπόμνημα υπόκειται στα τέλη της αίτησης αναστολής. *** Το πρώτο εδάφιο της παρ.4 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 34 παρ.2 Ν.3772/2009,ΦΕΚ Α 112/10.7.2009. “5. Ο Πρόεδρος του Συμβουλίου ή του αρμόδιου Τμήματος μπορεί, εφόσον υποβληθεί σχετικό αίτημα με την αίτηση αναστολής ή αυτοτελώς μετά την κατάθεση της, να εκδώσει προσωρινή διαταγή αναστολής εκτελέσεως, η οποία καταχωρίζεται κάτω από την αίτηση. Στην περίπτωση αυτή, ορίζεται αμέσως εισηγητής και δικάσιμος για την εκδίκαση της αιτήσεως ακυρώσεως και γίνονται, με επιμέλεια του αιτούντος, οι κατά την παράγραφο 3 κοινοποιήσεις. Για την έκδοση προσωρινής διαταγής αποφαίνεται ο Πρόεδρος, το ταχύτερο δυνατόν μετά την προσκόμιση του αποδεικτικού κοινοποίησης της αιτήσεως αναστολής που περιέχει το σχετικό αίτημα ή της αιτήσεως αναστολής και της αυτοτελούς αιτήσεως στον Υπουργό ή στο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου. Ο Υπουργός ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου μπορούν να διατυπώσουν τις απόψεις τους μέσα σε πέντε (5) εργάσιμες ημέρες από την κοινοποίηση. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις ο Πρόεδρος αποφαίνεται χωρίς τις πιο πάνω κοινοποιήσεις, οι οποίες, σε περίπτωση εκδόσεως προσωρινής διαταγής, γίνονται από τον αιτούντα αμέσως. Σε διαφορετική περίπτωση η προσωρινή διαταγή ανακαλείται κατά τη διάταξη του επόμενου εδαφίου. Η προσωρινή διαταγή ισχύει μέχρι την έκδοση της αποφάσεως της Επιτροπής, μπορεί δε να ανακληθεί, ακόμη και αυτεπαγγέλτως, από τον Πρόεδρο ή την Επιτροπή. Η αίτηση ανακλήσεως προσωρινής διαταγής κοινοποιείται στον αιτούντα, ο οποίος μπορεί να διατυπώσει τις απόψεις του μέσα σε δύο (2) εργάσιμες ημέρες από την κοινοποίηση. Η κοινοποίηση στον αιτούντα παραλείπεται σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις.” *** Η παρ.5 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 34 παρ.3 Ν.3772/2009,ΦΕΚ Α 112/10.7.2009. 6. Η αίτηση αναστολής εκτέλεσης γίνετια δεκτή, όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα προκαλέσει στον αιτούντα βλάβη ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί, αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. 7. Εάν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμη, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη και άν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη. Αντίθετα, η αίτηση αναστολής μπορεί να απορριφθεί ακόμη και σε περίπτωση ανεπανόρθωτης ή δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης, αν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη. 8. Η Επιτροπή, εκτός από την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης, κατά περίπτωση, κατάλληλο μέτρο, χωρίς να δεσμεύεται από τις προτάσεις των διαδίκων. 9. Η απόφαση της Επιτροπής μπορεί να ανακληθεί ύστερα από αίτηση του αρμόδιου Υπουργού ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ή εκείνου που θα είχε δικαίωμα παρέμβασης στην ακυρωτική δίκη. Την ανάκληση μπορεί να δικαιολογήσουν μόνο νεότερα κρίσιμα στοιχεία, τα οποία δεν είχαν τεθεί υπόψη της Επιτροπής κατά την έκδοση της απόφασης της ή μεταβολή των δεδομένων βάσει των οποίων χορηγήθηκε η αναστολή εκτέλεσης. 10. Αν απορριφθεί η αίτηση αναστολής επιτρέπεται η άσκηση νέας αίτησης, υπό τις προϋποθέσεις του τελευταίου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου που εφαρμόζεται αναλόγως. 11. Αν υποβληθεί παραίτηση από την αίτηση αναστολής, συντάσσεται σχετικό πρακτικό και αποδίδεται το παράβολο στον αιτούντα. “12. Ως προς τη Δικαστική δαπάνη εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του άρθρου 39 του παρόντος.” *** Η παρ.12 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 34 παρ.4 Ν.3772/2009,ΦΕΚ Α 112/10.7.2009. *** Το άρθρο 52 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρ.35 Ν.2721/1999, ΦΕΚ Α 112/3.6.1999,το οποίο, σύμφωνα με το άρθρο 52 του αυτού νόμου,καταλαμβάνει και τις εκκρεμμείς υποθέσεις και ισχύει από 16.9.1999″.

Αρθρο 52Α. 1. Οταν ασκείται αίτηση ακυρώσεως κατά αδείας οικοδομής, που εκδόθηκε κατ` εφαρμογή διατάξεων για την εκτός σχεδίου δόμηση, η εκτέλεση της προσβαλλομένης αδείας αναστέλλεται αυτοδικαίως για διάστημα εξήντα ημερών από την κοινοποίηση της αιτήσεως στην αρχή που εξέδωσε την πράξη. Στην περίπτωση αυτή, αντίγραφο της αιτήσεως ακυρώσεως, από το οποίο προκύπτει η οικεία πράξη κατάθεσης, καθώς και της ασκηθείσης αίτησης αναστολής, κοινοποιείται αμέσως, με επιμέλεια του αιτούντος, στην ανωτέρω αρχή, η οποία υποχρεούται να μεριμνήσει για τη συμμόρφωση προς το Ανασταλτικό αποτέλεσμα, καθώς και στον δικαιούχο της αδείας. Το Ανασταλτικό αποτέλεσμα αίρεται και πριν παρέλθει το εξηκονθήμερο, αν εντός του χρονικού αυτού διαστήματος απορριφθεί η τυχόν ασκηθείσα αίτηση αναστολής. 2. Ο πρόεδρος μπορεί να διατάξει την άρση του κατά την προηγούμενη παράγραφο ανασταλτικού αποτελέσματος, κατόπιν αιτήσεως εκείνου που δικαιούται να ασκήσει παρέμβαση ή της αρμόδιας αρχής, εφόσον η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη. Μπορεί επίσης να διατάξει την εκτέλεση εργασιών αντιστήριξης και κάθε άλλο κατάλληλο μέτρο προς αποτροπή άμεσου κινδύνου, προκαλούμενου από την αυτοδίκαιη αναστολή εκτελέσεως της αδείας οικοδομής. 3. Για την κατά την προηγούμενη παράγραφο αίτηση άρσης του ανασταλτικού αποτελέσματος δεν απαιτείται καταβολή παραβόλου. Η αίτηση αυτή κοινοποιείται, με μέριμνα του αιτούντος, στον ασκήσαντα την αίτηση ακυρώσεως ή στον δικηγόρο που υπογράφει το δικόγραφο της. 4. Κατά τα λοιπά ισχύουν οι διατάξεις του άρθρου 52.” *** Το άρθρο 52Α προστέθηκε με το άρθρο 11 Ν.3900/2010, ΦΕΚ Α 213/17.12.2010.`Εναρξη ισχύος από την 1η Ιαναουαρίου 2011.

Δημήτριος Χ. Καραγιάννης, δικηγόρος, Θεσσαλονίκη – Αθήνα

http://www.karagiannislawfirm.gr/dioikitiko-dikaio/902-aitisi-akyrosis